2．数据来源于中国法律、法规信息系统及北大法宝，检索关键词为约谈。

其次，在这个国家体系中，我们引以为豪的特征，乃是悠久的历史。反抗封建主义，争取的是民主自由，目的是建立人民当家作主的共和政体。

只有像卢梭那样的理想主义者才坚持，我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，法律乃是公意的行为，而公意永远是公正的。这便是说，当政府沦于暴政，或它效力极低、无法忍受，有权拒绝向其效忠，且有权对其反抗。在公民社会中，通过结社等活动，孤立的公民个人获得了组织或团体的支援，公民个人的意见和要求通过组织或团体与国家进行交涉，公民对抗国家的能力大大增强。首先，公民不服从概念的西方性。也就是说，上文的分析及其结论在西方宪政国家内具有普适性，但超出了西方国家的范围则可能会有不同的结果。

２、公民不服从的西方性 上文的分析及其所获得的结论——即公民不服从对于宪政制度确实具有重要意义——容易使人产生一种错误的印象：公民不服从及其理论具有普适性。理由是：第一，提倡公民不服从会妨碍我国公民法治观念的形成。[26] 有学者将这两种违法行为所归属的法律分别称为反公害法与反私害法，参见李波：《公共执法与私人执法的比较经济研究》，北京大学出版社2008年版，第2-3页。

如果由此增加的成本能够在市场交易中通过提高商品价格的方式内化，那么违法者就会选择忍气吞声。特别是在违法过剩的环境中，责令改正作为时产生的制度成本会急剧升高，最终成为执法者不能承受之重。在这种收支不平衡的财政状况下，地方财政资金在地方政府内各部门间的预算分配就呈现一个显著的特征，即预算分配的资金并不能满足政府各部门所有的开支需求。从成文法规定来看，罗庄治超执法者在主要执法程序上并未有明显违法，因为《公路安全保护条例》第40条授权治超执法者可以将超限货车引导至超限监测站，第67条授权治超执法者可以扣留超限货车，且根据《行政强制法》第25条的规定扣押财产的行政强制措施最长可以达60天（张高兴的悲剧发生在其货车被扣押后的第59天）。

见《要多少条命才能换来路政清风？》，《新民周刊》2013年12月12日。进入专题： 以罚代管 行政执法 执法方式 制度机理 。

虽然制度成本难以量化进行基数度量（cardinal measure），但正如张五常所言，进行序数度量（ordinal measure）就已经足够[30]。在这一意义上，以罚代管中的管是指恢复被违法者破坏的理想法秩序，即要求违法者纠正其已经或正在实施的违法行为，返回到违法行为发生前的法秩序状态中。参见杭文：《公路货运车辆载重规制策略研究》，东南大学载用工具运用工程专业博士论文，2006年，第48页。虽然从大历史观的视野看，哈耶克式的自生自发秩序是这一问题的最有力答案，但是个体生命历程的有限性约束了静候秩序自我成型的耐心，因此现代国家普通采用成文法的方式来制造秩序。

第二，它提醒我们要注意行政技术标准僵化所导致的违法过剩现象，研究不同行政领域中技术标准对违法行为增长的影响，以及社会环境条件的变化与行政技术标准之间的张力。据此在实际超限运输执法中就存在着复式法律行为结构：治超执法者一方面通过责令超限违法者纠正其超限的违法行为，以便恢复理想的法秩序。这种晋升体制中，相对绩效考核的标准设定至关重要，是引导下级政府行为的指挥棒，直接决定了下级政府行为的策略选择，形成了指哪打哪的军事化指挥作用。同时碍于显性法律制度中收支两条线的制度限制，于是在实践中形成了地方财政按比例返还的隐性制度。

[45] 李琦：《作为符号形态与符号行为的法律：寻找另一种法理学的可能性》，《法律科学》2014年第4期。因此在一个稳定的社会合作秩序形成前，会出现所谓的规范创业者[43]将特定行为宣布为合作信号，当接受这种信号并愿意持续发出这种信号的个体不断增多，社会规范及相应的社会合作秩序就随之产生。

不过如果没有刻意的选择，那么何种行为可以成为信号是随机的，充满了不确定性。个体不但通过遵守成文法确立的行为规则形成社会合作秩序，而且也通过表现出守法的行为外观来传达自身作为可靠合作者的信号。

基于这一理论模型推导，国家其实就是一种规范创业者，它制定成文法的活动可视为创设了一系列信号，其收益来自于国家内部合作秩序的建立与维持。参见【日】青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001年版，第11-16页。无论是刘温丽案中还是张高兴案中，从新闻报道中都可以看到货车车主们反复强调如果按照成文法律规则设定的技术标准运输货物，那么赚取的运费根本无法弥补运输成本，更不用说盈利[23]。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122-123页。因此，理想法秩序的存在就意味着现代社会中公共利益的实现，行政机关也就成为公共利益的代表，通过执法代表公益对行政违法行为进行惩处。在违法过剩的状态下，简单的数学乘式就能推导出随着违法数量的增加，相应的直接执法成本必然随之增加。

而责令改正则切断了违法商品交易的可能性，违法者之前为此付出的成本将会全部沉没。但是身处执法过程中的各方主体却都对此心照不宣，并循其轨迹而行为。

以罚代管是一种常态化存在的隐性行政执法方式，它没有得到任何成文法的支持，相反是被成文法规定所明确禁止。[47] 刘星指出权力是权利的特殊表现形式，同时职责是义务的特殊表现形式。

参见黄锫：《执法过程中陷阱取证的异化问题研究——社科法学视角的再思考》，《法学》2015年第7期。作者简介：黄锫，同济大学法学院副教授，法学博士、经济学博士后。

关于行政发包制在我国当今政府治理中地位的理论最新进展参见周黎安：《行政发包制》，《社会》2014年第6期。而我国公路货运却承载了大量的重载需求，学者的研究指出从我国的实际出发，现行公路货运车辆的限值偏低。另一方面真实世界中的执法者却发现，如果对于所有的违法行为都责令违法者改正其违法行为，实行每案必责令改正，那么制度成本将高的难以承受，无论是直接执法成本抑或间接执法成本都将急剧增长： 第一，直接执法成本的增长。何况就算假设在立法当时已经找到了划线的最佳位置，社会环境条件的流动性特征也会使其变成刻舟求剑。

执法者信号传递的接受者包括两部分： 第一是国家公权力场域中的其他权力主体。类似做法在我国行政执法机关内部也得到了广泛应用，不过就其表现形式而言独具特色，其主要内容是通过将罚款收入与执法经费间接挂钩，来激励执法者积极实施行政执法行为。

行政罚款则属于罚的范畴，核心目的在于威慑——预防违法行为的再发生。信号是指一些成本高昂而且可观察的行动[42]，其目的是为了传递自身属于合作者的身份信息，从而形成与信号接受者之间的合作关系。

B型是执法者收取罚款月票/年票后再次罚款，但不责令违法者改正违法行为。执法者的第一性法律义务的法理实质是对违法者重申其应承担的第一性法律义务（如责令改正）以及实现违法者承担其应承担的第二性法律义务（如行政处罚及随后的行政强制执行）。

二、责令改正的制度成本：为何不管 制度成本也即制度费用（institution costs），其核心涵义在于不同约束条件下社会主体参与某项制度运行所需要耗费的成本[15]。消除这种行政执法方式的途径只能从改变其赖以生存的制度环境激励条件入手，调整其存在的制度机理，如改革中央与地方的财政分配制度，充实地方财政基础。参见Opper Sonja, Victor Nee, Stefan Brehm Homophily in the career mobility of Chinas political elite. Social Science Research, 54 (2015), pp.332-352. [39] 吴元元：《双重博弈结构中的激励效应与运动式执法：以法律经济学为解释视角》，《法商研究》2015年第1期。从社科法学的视角观察，这实际上是要求违法者内化其违法行为所产生的负外部性[13]，从而恢复理想法秩序，并达到稳定社会合作秩序中他者规范性预期（normative expectations）的目的[14]。

在责令改正作为与不作为的选项之间，执法者诉诸社会主体共有知识[31]（common knowledge）的序数度量足以促使其选择责令改正的不作为。在用以制造秩序的成文法群中，管制性行政法规范占据了其中最为庞大的比例。

[44] 执法者自身守法的行为也能传递作为合作者的信号，详细分析参见黄锫：《羞辱性法律惩罚的博弈分析——以深圳福田区警方示众处理卖淫、嫖娼人员一案为研究样本》，《法学评论》2008年第1期。[36] 周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第54-72页。

如在公路货运治超执法领域中， 2009年我国实行的成品油价税费改革取消养路费后，导致原先大量征收养路费的人员失去了收入来源，妥善安置这批人员的主要方式之一就是将养路费征缴人员（约24万人）划入各地的公路行政管理机构（公路局、路政大队等）。因此在这一意义上我们可以理解为交通运输的管制性行政法规范设定的行政技术标准创造了这一领域内的超限/超载违法行为。